破解网暴“法不责众”困境，学者建议增设“煽动仇恨情绪罪”

摘要： “网络暴力治理最核心的难点在于其中的‘法不责众’困境，网络暴力案件中的损害结果往往由事先不具有意思联络的不特定多数人共同...

“网络暴力治理最核心的难点在于其中的‘法不责众’困境，网络暴力案件中的损害结果往往由事先不具有意思联络的不特定多数人共同造成，其中个体的刑事责任很难确定；即便能够确定具体的行为人，由于司法资源的客观有限性，也难以对其进行有效的刑事追责。”

近日，北京市法学会期刊《法学杂志》2024年第1期刊发了由中国人民大学法学院暨刑事法律科学研究中心教授、博士生导师田宏杰撰写的文章《网络暴力刑法治理中的“法不责众”困境及其化解》。

研究领域涵盖行政刑法、刑法文化、比较刑法、刑事司法改革的田宏杰在文章中探讨了网络暴力治理特别是刑法治理过程中的“法不责众”困境，在理性分析现象和成因的基础上，提出针对性的化解方案。

当前，网络暴力事件愈演愈烈，遭受网络暴力的人轻则社会评价降低，陷入“社会性死亡”，重则精神失常，甚至自残、自杀。为了遏制网络暴力的肆意蔓延，中央网信办、最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部门相继出台通知、意见，但作者认为尚不足以从根本上解决网络暴力的治理困境。

文章称，网络暴力的刑法治理尤为复杂，“法不责众”的困境体现在“法”“责”“众”三个层面。在“法”的层面，法律规则的相对缺失导致特定情况下的无法可依；在“责”的层面，因果联系的薄弱导致结果归责的困难；在“众”的层面，归责对象繁多造成法律执行的障碍。

在具体分析中，田宏杰列举了“粉色头发女孩遭网暴后去世”事件的案例。

文章指出，虽然事件中不乏明显属于侮辱、诽谤标准的言论，但也有诸如“一个研究生，把头发染得跟酒吧陪酒女一样”“染发的不一定是坏的，但好女孩肯定不染头发”等不友善言论。虽然孤立地看，这些不友善言论的影响并不大，但是成千上万的不友善言论在短时间内大量累加，仍然会对被害人形成“泰山压顶”之势。如何应对这种“散则不足为惧，聚则声势滔天”的不友善言论，是网络暴力治理中不容忽视的一个重大问题。

此外，虽然我们可以很轻松地在舆论上将该女孩的死亡结果归因于其所遭受的网络暴力，并在道德上谴责那些对她实施网络暴力的人，但是如果上升到法律层面，这种因果联系的建立则要困难得多。网络暴力与死亡时间间隔超过半年，其间完全有可能发生过一些不为人所知的事情，因而在刑法层面无法排除合理怀疑地将死亡结果归因于其之前所受到的网络暴力。

值得一提的是，文章同时也指出，如果对言论的管控过于严格，势必会损害公民的表达自由并妨碍公共讨论的正常进行。为了给公共事务的讨论留下必要的空间，我们需要在一定程度上容忍不友善乃至攻击性言论。正因如此，对于网络言论的刑法规制，学界普遍表现出极为慎重的态度，认为只有对于极少数极端言论，在严重侵犯了法益的情况下，才能动用刑罚惩治表达者。

田宏杰分析认为，网络暴力的刑法治理，应当在价值理念层面重点关注以下三个问题：一是理性认识刑法的作用与功能，在实质解决方案尚未确定的情况下，仅在形式上制定“反网络暴力法”并不足以解决问题；二是将网络平台作为规制重点，同时注意应对网络平台的责任规避现象；三是注意保持网络暴力治理和言论自由保护之间的平衡。

那么，如何化解网络暴力刑法治理“法不责众”困境呢？文章从三个方面提出了具体措施：一是增设“煽动仇恨情绪罪”；二是在技术层面为网络平台设置网络暴力防控义务，激活拒不履行信息网络安全管理义务罪的司法适用；三是在立法层面保留追究网络暴力一般参加者刑事责任的可能性，而将出罪途径放在个案的司法裁量之中。

其中，关于增设“煽动仇恨情绪罪”，田宏杰认为，虽然《网暴犯罪惩治意见》从多个角度为网络暴力的刑法治理提供了操作指引，但在应对网络暴力的问题上，我国现行的法律体系特别是刑法确实存在一定的短板和疏漏，无法通过法律解释来加以弥补。在这样的背景下，适度增设新罪就成了一个理性而务实的选择。

在她看来，首先，网络暴力行为在很多情况下仅是“症状”而非“病因”，网络暴力行为的背后是社会中某种对立情绪的长期累积。要实现对网络暴力的有效治理，就必须从源头上对仇恨言论进行规制。

其次，网络暴力治理中的一大难点在于，很难将值得动用刑罚处罚的网络暴力行为与公民对社会事件和他人行为发表的批评意见明确区分开来。尺度过宽则难以治理网络暴力，尺度过严则会误伤言论自由。但如果我们将规制的重点转向仇恨言论，那么这一困境将会在很大程度上得到缓解。而仇恨言论是“因为个人或群体的身份而攻击他们或对他们使用贬损或歧视性语言的任何言论、文字或行为交流”，这意味着仇恨言论是“对人不对事”的。对仇恨言论进行规制并不会“误伤”公民的言论自由。

最后，我国《刑法》也在一定范围内针对仇恨言论展开了规制，如《刑法》第249条规定了煽动民族仇恨、民族歧视罪。这一规定无疑是有必要的，但同样是不全面的，因为按照不同的标准，可以将人们划分为不同的族群，相应地，每个人就会有不同的身份和社会角色。任何的仇恨言论都可能导致族群之间的对立，并进而在具体的社会事件中演化为大规模的网络暴力。

鉴于此，田宏杰建议在《刑法》第249条之后增设第249条之一，实现对仇恨言论的全面规制。考虑与民族问题不同，其他类型的仇恨言论并不会有危害国家安全和领土完整的外溢效应，其处罚可以相对较轻。具体罪状表述为：“煽动本法第二百四十九条规定以外的其他族群之间仇恨、歧视，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

除了建议增设“煽动仇恨情绪罪”，文章还强调了科学设立平台责任、立法扩张与司法限缩相结合的重要性。

田宏杰认为，在立法层面应当保留追究这些人刑事责任的可能性，而在司法层面，个别地判断针对每个人动用刑罚的必要性。对于因一时受到蛊惑而实施网络暴力的，大可作出罪处理，而对于那些屡教不改甚至以对他人施加网络暴力为乐的，就需要坚决追究其刑事责任。

如此一来，网络暴力的一般参加者认识到自己的行为确实有可能受到刑罚处罚，这个概率虽然不高，但毕竟不是零，出于趋利避害的本能，他们会更加审慎地选择自己的行为。如此一来，刑法的底线威慑功能也就得以实现。